פסק-דין בתיק עת"מ 31223-09-10

            הרקע, העובדות והמחלוקות

1.         עתירה שהוגשה ביום 20/9/10 בה נתבקשה הצהרה כי בטל תנאי סף מקדמי לגבי סיווג הרישום בענף הקבלנים שקבעה המשיבה כתנאי להשתתפות במכרז מס' בנ/קב/10/06 (להלן: "המכרז"), מכרז העוסק בביצוע עבודות תחזוקה ושיפוצים במשרדים, בתחנות/במתחמים תפעוליים של רכבת ישראל, ובנוסף או לחילופין מבוקש לתקן את תנאי הסף במכרז באופן שיאפשר למשתתף הרשום בפנקס הקבלנים כבעל סיווג ג' 1 בענף 100 להשתתף במכרז.

למען הבהרה, משמעות הסיווג ג' 1 הינו סיווג כספי שהינו הסיווג המינימלי על פי תקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (סיווג קבלנים רשומים) תשמ"ח-1988 (להלן: "התקנות")), המאפשר ביצוע עבודות עד 3.2 מליון ש"ח באותו ענף, בעוד סיווג כספי ג' 2 מאפשר ביצוע עבודות עד סף 6.4 מליון ש"ח.

2.         עסקינן במכרז פומבי שהזמנה להשתתף בו פורסמה ביום 19/8/10. תנאי הסף בו עסקינן מופיע בסעיף 11.1 למכרז שכותרתו: "תנאים מקדמיים להשתתפות במכרז" כאשר בסעיף 11.1 מופיע התנאי שהינו "המציע רשום בפנקס רשם הקבלנים בענף 100 סיווג כספי ג' 2" (להלן: "תנאי הסף").

3.         לטענת העותרת, שהינה בעלת סיווג כספי ג' 1 על פי רישומה בפנקס רשם הקבלנים, היא משמשת בשבע השנים האחרונות כקבלן שנבחר בחוזי מסגרת קודמים הזהים למכרז שבנדון, כאשר במשך כל השנים שביצעה את העבודות לא עלו העבודות על שיעור של כ-300,000 ש"ח.

לטענתה, תנאי הסף המדובר שינה מעיקרו באופן שרירותי וללא הסבר או טעם את הסיווג הכספי הברור שדרשה המשיבה מהמשתתפים במכרזים זהים מסוג זה בעבר מסיווג כספי ג' 1 לסיווג כספי ג' 2, תוך הגדלת הסיווג פי 20 מזה שהיה נדרש במכרזים זהים וזאת ללא הסבר ו/או טעם סביר ענייני זה או אחר.          
לטענתה אכן למשיבה יש זכות לקבוע תנאי סף שונים במכרזים ואף לדרוש שקבלנים רשומים בפנקס הקבלנים בסיווג מקצועי רלבנטי ישתתפו במכרז אך במקרה דנן מדובר בתנאי החורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, פוגע בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת בין מציעים ולכן על בית המשפט להתערב ולבטל תנאי זה.

4.         לטענת המשיבה, על רקע הצמיחה הגדולה בפעילות הרכבת והגידול בתשתיות, במבנים, ובמתקנים ובמורכבות הפעולות וכן גידול תקציב הפיתוח באופן ניכר, הוקם אצל המשיבה אגף הלוגיסטיקה המרכז את פעילות האחזקה, השידרוג ותוספת הבינוי ובעקבות כל זאת הוחלט לצאת למכרז פומבי שיהיה שונה באופן מהותי מכל ההתקשרויות הקודמות.

בעקבות ועדה מקצועית שישבה על המדוכה, ועל פי הצרכים העדכניים של הרכבת פורסם מכרז שונה לחלוטין מהמכרזים הקודמים שנעשו הן בדרישות, הן בהיקף העבודות, הן בהיקף הכספי, במורכבות העבודות והמערכות, ובפרטים רבים אחרים כמפורט בתגובה לטענת המשיבה, כאשר מדובר בתנאי סף סביר ומידתי המבוסס על המלצה של ועדה מקצועית שאין בו כל פגם ואין מקום לכך שבית המשפט יתערב בהחלטת ועדת המכרזים.

זאת, הן בהתחשב בכך שההיקף הכספי השנתי המשוער לביצוע בכל אחד משלושת האזורים במכרז יעמוד על כ-5 מליון ש"ח בכל שנה תוך אפשרות להוצאת מספר מטלות בו זמנית לקבלן ואפשרות (שלא ידוע אם תתממש) שתהיה גם מטלה אחת מעבר ל-3.2 מליון ש"ח.

כך גם, העלאת דרישת הסיווג הכספי לרישום ברשם הקבלנים של סיווג ג' 2 במקום ג' 1 מביאה ליתרון יחסי לא רק בהיקף הכספי הגבוה יותר אלא גם בהעלאת הרף של הדרישה הבאה לידי ביטוי בצוות מקצועי ובתשתית ניהולית טובים יותר המתאימים יותר למורכבות ולהיקף המכרז הספציפי הזה, כאשר מדובר בתנאי סף יחיד.

5.         יש לציין שהעותרת הגישה ביום 20/9/10 בקשה לצו ביניים להקפאת הליכי המכרז, ברם כבוד השופט אורנשטיין לא מצא מקום ליתן צו במעמד צד אחד, כאשר מתברר שלאחר שהשתתפו בסיור הקבלנים 15 קבלנים, הוגשו 9 הצעות למכרז וכולם עמדו בתנאי הסף ועברו לשלב הבא של פתיחת ההצעות הכספיות.  
יש לציין גם שהצדדים הסכימו שהדיון יתקיים בפני בעתירה עצמה.

דיון

לאחר שעיינתי בעתירה ובתגובות ושמעתי את הצדדים בפני, החלטתי לדחות את העתירה.

6.         כידוע קביעת תנאי סף נעשית ע"י הרשות המנהלית בגדר שיקול דעתה המסור לה ובית המשפט לא יתערב בתנאי סף המבוססים על שיקול דעת מקצועי מובהק המבטיח את השגת תכלית המכרז (עע"מ 2879/08 מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיה ותוצרים בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטוי והשיכון (15/11/09), (להלן: "פס"ד מגאמא").

7.         כך, בעניין מגאמא בית המשפט לא התערב בשיקול דעת בקביעת תנאי סף שעמדו בו ארבע מעבדות מציעות מתוך שש שניגשו למכרז וזאת בזמן שהשוק כולו מונה רק שמונה מעבדות ולא ראה בכך פגיעה בלתי סבירה בתחרות, כאשר התנאי שנקבע משרת את תכלית המכרז ומבטיח את איכות המעבדות המשתתפות בו.